前言

本案是一件歷經(jīng)四年，最終改判貪污罪不成立的職務(wù)犯罪案件，由本所肖勇、李忠澤律師擔(dān)任被告人吳某的辯護(hù)人。被告人在被羈押三年零八個(gè)月后才得以變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彙Ｔ诋?dāng)時(shí)無罪判決寥寥的情況下，本案最終能有這樣的判決，確是控辯審三方共同努力的結(jié)果。本文也對(duì)參與國(guó)有資本的民營(yíng)企業(yè)家，認(rèn)清法律紅線，有很深刻的借鑒意義。

第一部分：案情簡(jiǎn)述

某監(jiān)理公司為全資國(guó)有公司。2005年10月，經(jīng)公司董事會(huì)研究制定的《經(jīng)營(yíng)管理辦法》開始實(shí)施。該辦法規(guī)定：公司貫徹“整體運(yùn)作、分層管理、嚴(yán)格核算、自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針，實(shí)現(xiàn)二級(jí)管理模式，公司對(duì)經(jīng)營(yíng)部實(shí)施統(tǒng)一管理。經(jīng)營(yíng)部對(duì)駐地監(jiān)理部實(shí)施人、財(cái)、物及經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的具體管理。經(jīng)營(yíng)部是公司直接從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的執(zhí)行部分，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)類承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。公司對(duì)各經(jīng)營(yíng)部承接和管理的項(xiàng)目實(shí)行完全成本核算制。公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用，其余75%作為項(xiàng)目成本費(fèi)用的額度由各經(jīng)營(yíng)部包干使用。項(xiàng)目成本費(fèi)包括經(jīng)營(yíng)部及駐地監(jiān)理部所有人員的全部薪酬；設(shè)備設(shè)施購置運(yùn)行費(fèi)用；辦公費(fèi)用；承接和完成項(xiàng)目所發(fā)生的一切費(fèi)用；經(jīng)營(yíng)部的運(yùn)行費(fèi)用等。項(xiàng)目成本費(fèi)用的支出報(bào)賬，其憑證必須真實(shí)、合法。項(xiàng)目收入的75%仍然在公司賬戶上統(tǒng)一管理，所有經(jīng)費(fèi)由經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理統(tǒng)一調(diào)配使用，開支時(shí)應(yīng)按照審批程序簽字報(bào)領(lǐng)。同時(shí)還規(guī)定：各經(jīng)營(yíng)部設(shè)立經(jīng)理一名，經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理對(duì)本經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟(jì)等實(shí)施全面管理。

2006年1月，公司任命被告人吳某為公司副總經(jīng)理，并兼任第二經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理。2011年4月起，任命被告人吳某為公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常全面工作。

2010年1月至2011年12月，被告人吳某將公司賬戶屬于第二經(jīng)營(yíng)部包干使用的75%項(xiàng)目成本費(fèi)用額度內(nèi)的現(xiàn)金共計(jì)156.6萬元支取出來，用于個(gè)人消費(fèi)。

2012年6月案發(fā)后，經(jīng)偵查、審查起訴和一審審理，一審法院于2014年2月作出判決，判處被告人吳某貪污罪有期徒刑十二年，并處沒收財(cái)產(chǎn)15萬元。

第二部分：爭(zhēng)議焦點(diǎn)

公訴人指控：被告人吳某利用其在公司的職務(wù)便利，違反公司規(guī)定，采取虛假報(bào)賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據(jù)沖抵的方式，將公款據(jù)為己有，用于個(gè)人消費(fèi)，構(gòu)成貪污罪。

一審判決認(rèn)為，《經(jīng)營(yíng)管理辦法》和公司董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)等證人證言證實(shí)，項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的75%由經(jīng)營(yíng)部作為業(yè)務(wù)成本費(fèi)用包干使用，但仍由公司統(tǒng)一管理，每一筆業(yè)務(wù)開支都要按照公司財(cái)務(wù)制度經(jīng)過審批后報(bào)銷，不屬于經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理個(gè)人所有，結(jié)余部分仍然屬于公司公款。無證據(jù)證實(shí)被告人與公司經(jīng)營(yíng)部屬于個(gè)人承包關(guān)系。

由此可見，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的75%作為業(yè)務(wù)成本費(fèi)用，是否屬于公款。

第三部分：辯護(hù)詞摘要

一、《經(jīng)營(yíng)管理辦法》所規(guī)定的“自負(fù)盈虧”、“包干使用”已經(jīng)證明該公司承包性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)模式。被告人承包公司第二經(jīng)營(yíng)部，項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)75%由承包人支配、所有。

《經(jīng)營(yíng)管理辦法》在總則中規(guī)定，制定該辦法的目的是建立在“自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針，同時(shí)又在分則中規(guī)定“成本包干”財(cái)務(wù)核算制度，已經(jīng)證明該公司的承包經(jīng)營(yíng)模式。公訴人強(qiáng)調(diào)“整體運(yùn)作、分層管理”的二級(jí)管理模式，與承包模式并不矛盾，公司財(cái)務(wù)有權(quán)對(duì)75%項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的包干額度進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)管。區(qū)別在于，公訴人認(rèn)為是由經(jīng)營(yíng)部作為主體進(jìn)行承包，而不是由經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理作為主體進(jìn)行承包。因此經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理貪污了經(jīng)營(yíng)部的錢，理應(yīng)受到法律的制裁。但這樣的邏輯存在最基本的錯(cuò)誤。“自負(fù)盈虧”、“成本包干”的承包制度建立的基礎(chǔ)是，發(fā)包人和承包人具有相對(duì)獨(dú)立的人格，否則無法體現(xiàn)該制度在刺激經(jīng)營(yíng)效率和效益方面的作用。而經(jīng)營(yíng)部不過是該公司的分支機(jī)構(gòu)之一，其主體身份是統(tǒng)一的。項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的25%上繳公司，屬于公司的費(fèi)用。經(jīng)營(yíng)部成本費(fèi)的結(jié)余，若仍由公司統(tǒng)一決策支配，最終仍歸公司所有，那么經(jīng)營(yíng)管理部“自負(fù)盈虧、包干使用”就成了一句“空話”，該制度沒有任何實(shí)質(zhì)意義。

如果公訴人的認(rèn)識(shí)，與辯護(hù)人的認(rèn)識(shí)不一致，即對(duì)《經(jīng)營(yíng)管理辦法》的理解存在分歧。那么，誰對(duì)該辦法的實(shí)際含義享有權(quán)威的解釋權(quán)？根據(jù)該辦法第三十二條之規(guī)定：“本辦法解釋權(quán)歸公司董事會(huì)”，即某大學(xué)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司對(duì)該辦法享有最終解釋權(quán)。但公訴人對(duì)此沒有舉示任何證據(jù)，僅以公司的部分負(fù)責(zé)人或經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理的猜測(cè)性、評(píng)論性證言來對(duì)該辦法進(jìn)行解釋和定義。但辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第七十五條的規(guī)定，“證人的猜測(cè)性、評(píng)論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用”。

二、公司負(fù)責(zé)人對(duì)被告人吳某支取指控款項(xiàng)的審批方式，證實(shí)公司負(fù)責(zé)人在實(shí)際運(yùn)營(yíng)過程中并未將指控款項(xiàng)作為公款。

第一、公司董事長(zhǎng)、財(cái)務(wù)總監(jiān)的證人證言為：報(bào)銷費(fèi)用必須是用于業(yè)務(wù)開支，由財(cái)務(wù)審核把關(guān)，不允許編造虛假工資表或者使用與業(yè)務(wù)無關(guān)的票據(jù)進(jìn)行虛假報(bào)銷。但公司財(cái)務(wù)總監(jiān)卻又作證稱：“用工人員都是由項(xiàng)目負(fù)責(zé)人自行招募，所以對(duì)于工人的身份證真?zhèn)挝覀児緹o法核實(shí)。”同時(shí)，其他證人證言稱：“工資表上的人是我們公司以前的員工，當(dāng)時(shí)都已經(jīng)離職了，但公司還有他們的身份證復(fù)印件，所以我就編造了這個(gè)工資表，簽名是辦公室的人相互簽的。” 而按照《經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十七條第四款的規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)管理部負(fù)責(zé)代表公司與所需外聘人員簽訂一定期限的勞動(dòng)合同或勞務(wù)合同，勞動(dòng)合同或勞務(wù)合同簽訂后報(bào)公司綜合辦公室備案”。那么，作為公司董事長(zhǎng)和財(cái)務(wù)總監(jiān)，不可能不了解公司的人事情況。用已經(jīng)離職的員工身份證虛列人工工資，說明公司對(duì)這一沖賬方式并不禁止。而且長(zhǎng)期使用這一沖賬方式說明，公司默許經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理僅在形式上完善財(cái)務(wù)手續(xù)后，提取成本費(fèi)用的節(jié)余部分。因此，公司財(cái)務(wù)總監(jiān)所稱“對(duì)于工人的身份證真?zhèn)螣o法核實(shí)”不是事實(shí)，真實(shí)情況是根本不需要核實(shí)。

第二、證人證言稱：“我要說明的是以我名義的借款和財(cái)務(wù)憑證上記載的沖我的借支的賬并不是一一對(duì)應(yīng)的?！比绻疽髧?yán)格審核報(bào)賬憑證的真實(shí)性，理應(yīng)做到借款用途與報(bào)銷憑證相對(duì)應(yīng)，而不僅僅要求把賬面做平即可。這與被告人在7月25日的《訊問筆錄》提到的：“票據(jù)有很多是五經(jīng)營(yíng)部的，不是我找的，我不知道是怎么回事?！币约捌?月6日《訊問筆錄》中提到的：“ 5萬元是公司財(cái)務(wù)調(diào)賬，沖五經(jīng)營(yíng)部的借款”，均證實(shí)公司財(cái)務(wù)為把賬面做平，主動(dòng)進(jìn)行調(diào)賬，并不實(shí)質(zhì)性審查沖賬憑證的真實(shí)性。

第三、公訴人向證人核實(shí)了大量出差或培訓(xùn)學(xué)習(xí)的報(bào)銷單均不是真實(shí)發(fā)生的。但按常理，公司高層對(duì)員工是否進(jìn)行大規(guī)模培訓(xùn)不可能一無所知，更不可能對(duì)坐班的人員是否外出培訓(xùn)、外出考察毫不知情，不可能無法進(jìn)行準(zhǔn)確的核實(shí)。顯然，在財(cái)務(wù)上并沒嚴(yán)格審核這些報(bào)銷憑證的真實(shí)性。

從以上證人證言不難看出，公司董事長(zhǎng)所稱的對(duì)指控款項(xiàng)的“審核把關(guān)”與客觀事實(shí)不相符。公司負(fù)責(zé)人對(duì)虛列人工工資和虛開發(fā)票的方式?jīng)_抵的借支，并不是無法審核，而是可以輕易辨明是否實(shí)際發(fā)生。但為何公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)不僅對(duì)虛列項(xiàng)目沖賬“故意”不予審核，反而“主動(dòng)調(diào)賬”。這只能說明整個(gè)公司都認(rèn)同：經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理提取的指控款項(xiàng)不是公款。

另一方面，支持公訴的證人分別是該公司的董事長(zhǎng)、其他經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)。而在同一經(jīng)營(yíng)模式下，其他四個(gè)經(jīng)營(yíng)部均是以同樣的手段對(duì)包干成本費(fèi)進(jìn)行“貪污”，上述證人同樣可能存在“貪污”或“玩忽職守”等犯罪行為。在此基礎(chǔ)上，以這些存在利害關(guān)系的證人來證明被告人吳某有罪，豈不是嚴(yán)重違反了刑事證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第七十七條的規(guī)定，證人與案件當(dāng)事人、案件處理結(jié)果有利害關(guān)系，將直接影響證人證言的效力。

三、以虛假手段報(bào)賬或沖抵借款的方式將指控款項(xiàng)據(jù)為己有，在公司普遍存在，證明公司在實(shí)際運(yùn)營(yíng)過程中并未將指控款項(xiàng)作為公款。

在本案審理的中，辯護(hù)人也多次要求對(duì)公司進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)，目的在于證明被告人吳某涉嫌貪污的行為，在該公司并不是個(gè)別現(xiàn)象。吳某擔(dān)任經(jīng)理的第二經(jīng)營(yíng)部是以這種方式操作，難道其他經(jīng)營(yíng)部沒有？如果吳某在短短兩年間，非法套取公司公款150余萬元，將項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的75%提得干干凈凈，一分錢都沒留給公司，而其他經(jīng)營(yíng)部均能“遵章守法”，難道該公司負(fù)責(zé)人或財(cái)務(wù)人員竟然沒有發(fā)現(xiàn)？這顯然是不合理的。

最重要的是：在2011年4月至本案案發(fā)時(shí)，吳某已經(jīng)離開第二經(jīng)營(yíng)部，晉升為該公司總經(jīng)理。若依《經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定，項(xiàng)目收入的75%是“由經(jīng)營(yíng)管理部包干使用”。那么，吳某在2011年4月以后不再擔(dān)任第二經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理，則他理應(yīng)無權(quán)動(dòng)用第二經(jīng)營(yíng)部的包干成本費(fèi)。但事實(shí)上，這期間，該公司負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)人員卻仍然同意并批準(zhǔn)吳某提取第二經(jīng)營(yíng)部的包干成本費(fèi)。該公司董事長(zhǎng)在《詢問筆錄》中證實(shí)，在2011年4月，吳某離開第二經(jīng)營(yíng)部后，其仍然審批了大量吳某在第二經(jīng)營(yíng)部的借款。

同時(shí)，該公司對(duì)吳某在擔(dān)任二經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理期間借支，但尚未報(bào)銷的費(fèi)用，不僅沒有要求吳某返還給二經(jīng)營(yíng)部，還在吳某離開二經(jīng)營(yíng)部后，仍然同意其以虛假的二經(jīng)營(yíng)部的開支憑證進(jìn)行報(bào)銷。另一方面，若包干成本費(fèi)的結(jié)余歸公司所有，則項(xiàng)目完結(jié)以后，項(xiàng)目經(jīng)理就無權(quán)再從公司借出項(xiàng)目成本費(fèi)。公司只能允許從正在履行的項(xiàng)目中借支費(fèi)用。但從財(cái)務(wù)憑證中不難看出，很多項(xiàng)目已經(jīng)完結(jié)很久了，但經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理仍在在借支成本費(fèi)用。對(duì)此，公司負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)人員是不可能被隱瞞，被欺騙的。之所以仍然允許借支，只能說明他們認(rèn)可這部分費(fèi)用歸經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理所有。

另一方面，辯護(hù)人在一審中舉示了被告人吳某和其前任經(jīng)理之間簽訂的《第二經(jīng)營(yíng)部（原/現(xiàn)）工程費(fèi)用結(jié)算表》。一審公訴人稱該證據(jù)不能證明前任經(jīng)理實(shí)際提取項(xiàng)目成本費(fèi)。但之所以對(duì)每個(gè)月按“原工程費(fèi)”和“現(xiàn)工程費(fèi)”分別制作兩張不同的結(jié)算表，區(qū)分二人各自承建項(xiàng)目的成本費(fèi)，其目的顯然是為了結(jié)算各自有權(quán)提取的成本費(fèi)額度。若包干成本費(fèi)歸經(jīng)營(yíng)部所有，二人的結(jié)算則完全沒有意義。

辯護(hù)人之所以反復(fù)強(qiáng)調(diào)吳某提取包干成本費(fèi)歸個(gè)人所有的行為，在該公司具有普遍性，且早已存續(xù)多年。目的在于：證實(shí)吳某沒有貪污犯罪的主觀故意。理由是：第一、吳某擔(dān)任第二經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理以前，已經(jīng)形成了這一運(yùn)營(yíng)模式，吳某的行為不過是其前任的延續(xù)。第二、這一模式并非吳某個(gè)人在實(shí)施，而是整個(gè)該公司的運(yùn)作模式。該公司負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)人員已經(jīng)認(rèn)可這一運(yùn)作模式，而吳某不過是這一模式的執(zhí)行者。

第四部分：最終裁判

二審法院審理后，以認(rèn)定事實(shí)不清為由撤銷一審判決，并發(fā)回重審。一審法院另行組成合議庭，于2016年6月重新作出判決。判決認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)部作為公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。假定75%項(xiàng)目成本費(fèi)用名義上歸經(jīng)營(yíng)部，由于經(jīng)營(yíng)部不是獨(dú)立的民事主體，最終也歸屬于公司，這就意味著公司獲得了經(jīng)營(yíng)部全部經(jīng)營(yíng)所得，這與《經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定的“自負(fù)盈虧”明顯沖突，不能成立。經(jīng)營(yíng)部出現(xiàn)虧損時(shí)，公司作為對(duì)外法律關(guān)系的主體，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但公司在彌補(bǔ)虧損后，具有向經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理追償?shù)臋?quán)利，這也符合“自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針。綜上分析可以認(rèn)定，公司與經(jīng)理之間屬于個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系。法院最終判決被告人不構(gòu)成貪污罪。該判決已生效。

第五部分：后記

本案中，公司制定的《經(jīng)營(yíng)管理辦法》，似乎只規(guī)定了經(jīng)營(yíng)部與公司之間的關(guān)系，而經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理與公司之間的關(guān)系卻晦暗難明。這可能與公司國(guó)有全資的性質(zhì)有很大關(guān)系，并最終導(dǎo)致本案發(fā)生。在國(guó)企改制的過程中，如何處理“公”與“私”的關(guān)系，如何解釋姓“資”還是姓“社”，一直都是敏感話題。特別是在國(guó)有公司中搞私人承包，更一度是不可逾越的紅線。本案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)不是被告人是否實(shí)施了以虛假方式報(bào)銷指控款項(xiàng)的行為，而是指控款項(xiàng)本身的性質(zhì)。由于制度上的缺陷，和公司其他主要負(fù)責(zé)人的畏懼，公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)模式一直無法以客觀的方式予以證實(shí)，并成為認(rèn)定案件事實(shí)和指控款項(xiàng)性質(zhì)的難點(diǎn)。被告人也為此付出了近四年牢獄之災(zāi)的沉痛代價(jià)。近期，作為國(guó)企改制的基本方向，國(guó)家發(fā)改委、國(guó)資委擬啟動(dòng)開展第四批混合所有制改革試點(diǎn)工作。在這一時(shí)代背景下，辯護(hù)人相信類似本案這樣，由于制度缺陷所導(dǎo)致的法律問題，能夠得到有效避免。同時(shí)，辯護(hù)人也希望各位讀者透過本案能有所啟示。