特邀嘉賓

　　閆 巖 南通市紀(jì)委監(jiān)委第五審查調(diào)查室干部

　　張本漢 南通市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　張藝恒 南通市人民檢察院第三檢察部檢察官助理

　　沙 楠 南通市中級人民法院刑二庭員額法官

　　編者按

　　本案中，楊彬違規(guī)經(jīng)營防水材料公司，并通過陳某某向工程總承包方打招呼，承接多個防水工程后經(jīng)營獲利，該行為應(yīng)如何定性？楊彬?qū)?89萬元放在姜某處“理財”，約定年化收益12%，后姜某將其中797萬元用于投資項目，楊彬收到“利息”共計277萬元，是否構(gòu)成受賄？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　楊彬，男，2003年4月加入中國共產(chǎn)黨。曾任江蘇省南通市公安局辦公室主任，南通市通州區(qū)副區(qū)長、公安局局長，南通市崇川區(qū)副區(qū)長、公安分局局長等職。

　　違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事營利活動。2015年至2021年，楊彬違規(guī)實際經(jīng)營南通某防水材料有限公司，通過甲公司（國有公司）董事長陳某某（系楊彬同學(xué)，二人關(guān)系密切）向工程總承包方打招呼的方式，承接多個工程項目的防水工程，共計獲利341萬余元。

　　徇私枉法罪。楊彬在擔(dān)任南通市通州區(qū)公安局局長期間，違規(guī)要求下屬變更強(qiáng)制措施使犯罪嫌疑人實際脫離司法機(jī)關(guān)控制，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。

　　受賄罪。2016年至2021年，楊彬利用職務(wù)上的便利，以及利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為相關(guān)單位和個人在案件查處、項目承攬等方面提供幫助，非法收受他人所送財物共計1580.7萬余元。

　　其中，2018年上半年，楊彬利用擔(dān)任南通市通州區(qū)副區(qū)長、公安局局長的職務(wù)便利，在案件查處方面為乙公司法定代表人姜某謀取利益。2018年至2021年，楊彬以理財名義將889萬元分四筆放于姜某處，并約定年息為12%，姜某并無投資、理財需要，直至2020年下半年才將其中797萬元用于投資項目。楊彬以理財收息名義收受姜某所送財物共計277萬元。

　　2017年至2021年，楊彬利用職務(wù)便利，為丙公司在工程項目承接、案件查處等事項上提供幫助，后安排特定關(guān)系人許某某代為收受丙公司法定代表人張某所送財物共計850萬元。

　　2018年至2020年8月，楊彬利用職務(wù)便利，為某家具公司謀取利益，后在該公司定制高端家具和櫥柜共計價值52.9萬余元，2019年9月底所有產(chǎn)品安裝完成后楊彬僅支付貨款30萬元，該公司法定代表人趙某某為表示感謝，表示剩余款項無需支付。2021年7月和12月，楊彬因擔(dān)心被查處，又向該公司轉(zhuǎn)賬20萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年12月1日，南通市紀(jì)委監(jiān)委對楊彬涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查。2022年1月6日，經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，對楊彬采取留置措施；同年4月5日，對其延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2022年11月7日，南通市監(jiān)委將楊彬涉嫌受賄罪一案移送南通市人民檢察院依法審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年11月22日，經(jīng)南通市紀(jì)委常委會會議研究并報南通市委批準(zhǔn)，決定給予楊彬開除黨籍處分；由南通市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年12月7日，南通市人民檢察院以楊彬涉嫌徇私枉法罪、受賄罪向南通市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年10月8日，南通市中級人民法院判決楊彬犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金一百五十萬元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年六個月，并處罰金一百五十萬元。判決現(xiàn)已生效。

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　　楊彬違規(guī)經(jīng)營防水材料公司，并通過陳某某向工程總承包方打招呼，承接多個防水工程后經(jīng)營獲利，該行為應(yīng)如何定性？

　　閆巖：判斷楊彬上述行為是違規(guī)從事營利活動還是受賄犯罪，可以從經(jīng)營行為是否客觀存在、交易獲利是否正當(dāng)合理、獲取利益與職權(quán)是否關(guān)聯(lián)等三個方面進(jìn)行分析。

　　首先，交易行為客觀存在。經(jīng)查，楊彬在經(jīng)營南通某防水材料公司過程中，確實投入資金、人力等成本。楊彬在與工程總承包方簽訂合同后，實際購買了相關(guān)材料，并就貨物的運輸、倉儲、具體使用等與工程總承包方對接，交易方式及流程與正常合法的市場交易相同，交易行為客觀存在。

　　其次，交易獲利具有一定合理性。根據(jù)相關(guān)證據(jù)，楊彬經(jīng)營的防水材料公司的毛利率雖然比行業(yè)平均毛利率微高，但考慮到其使用的防水材料品牌在同行業(yè)間具有較高的知名度，品牌有一定溢價，其獲利稍高具有一定合理性。

　　最后，項目獲利與楊彬職權(quán)無直接聯(lián)系。楊彬主要通過其同學(xué)陳某某向工程總承包方打招呼的方式獲取防水工程，即商業(yè)機(jī)會，后通過投入成本、實際經(jīng)營獲得利潤。商業(yè)機(jī)會屬于非財產(chǎn)性利益，收受商業(yè)機(jī)會的一般不以受賄論處。相關(guān)證據(jù)證實，楊彬作為南通市通州區(qū)公安局局長，并沒有直接決定相關(guān)工程必須使用其經(jīng)營的公司防水材料的權(quán)力，也未利用職權(quán)或者職務(wù)影響為陳某某以及相關(guān)工程總承包方謀利。楊彬上述行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　楊彬雖不構(gòu)成受賄罪，但其作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違規(guī)經(jīng)營公司并獲取利益的行為，違反了2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律，違規(guī)從事營利活動。相關(guān)違紀(jì)所得已收繳。

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　　楊彬?qū)?89萬元放在姜某處“理財”，約定年化收益12%，后姜某將其中797萬元用于投資項目，楊彬收到“利息”共計277萬元，為何認(rèn)定其構(gòu)成受賄？犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？

　　張本漢：楊彬以理財收息名義收受姜某所送277萬元，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。在審理過程中，我們主要從以下幾個方面進(jìn)行考量：

　　第一，從雙方的主體地位來看，雙方并非平等民事主體關(guān)系。楊彬利用職務(wù)便利在案件查處等方面為姜某提供幫助后，在明知姜某不缺資金的情況下，主動向姜某提出理財收息要求；而姜某向楊彬提出請托事項并獲得關(guān)照后，在沒有資金需求、沒有明確投資意向的情況下，答應(yīng)幫助楊彬“理財”。雙方地位不平等，系請托與被請托的關(guān)系。

　　第二，從客觀行為表現(xiàn)看，楊彬與姜某之間除了約定年化收益12%外，從未對投資項目的方式、收益、風(fēng)險承擔(dān)及返還期限等事項進(jìn)行協(xié)商。姜某拿到款項后，短時間并未使用，兩年后才將其中797萬元用于投資項目，上述行為明顯有悖于正常的投資理財行為。

　　第三，從主觀故意來看，所謂的理財利息實質(zhì)是楊彬利用職務(wù)便利為姜某謀取利益的對價，楊彬與姜某二人對此心知肚明。綜上，楊彬以理財收息名義接受利益輸送，本質(zhì)上系權(quán)錢交易，構(gòu)成受賄罪。

　　張藝恒：委托理財型受賄，表現(xiàn)為國家工作人員以民間借貸或理財?shù)拿x，將資金“出借”給請托人，由此收取高額的“利息”。委托理財型受賄的數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)對行受賄雙方達(dá)成的合意內(nèi)容，即對“收益”的收取情形進(jìn)行判斷。需要注意區(qū)分兩種不同情形：一是請托人沒有實際用款需求或理財計劃，仍然送給國家工作人員高額“收益”的，應(yīng)當(dāng)將國家工作人員收受的全部“收益”數(shù)額認(rèn)定為受賄數(shù)額；二是請托人具有實際用款需要或投資理財計劃，但給予國家工作人員的回報明顯高于正常市場投資收益的，應(yīng)當(dāng)扣除正常市場投資收益部分后計算受賄數(shù)額。

　　根據(jù)在案證據(jù)，2018年至2021年，楊彬共存放889萬元于姜某處“理財”，并獲得“收益”277萬元。從客觀上看姜某沒有借款需求，楊彬與姜某之間的理財協(xié)議僅系權(quán)錢交易的工具，是虛假的意思表示，本質(zhì)上姜某系通過支付高息的形式向楊彬輸送利益，因此277萬元應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。至于姜某2020年下半年使用其中797萬元投資的行為，兩年的時間跨度說明姜某并無資金使用需求，其間給付所謂利息亦無依據(jù)，恰恰證明楊彬與姜某所謂理財并非真實理財行為，雙方對以理財名義進(jìn)行權(quán)錢交易持故意態(tài)度，且楊彬?qū)澈罄m(xù)是否使用資金并不關(guān)心也不知情，楊彬主觀上只想獲得約定的利息，客觀上也如約獲得了約定利息，與該筆資金使用與否沒有直接聯(lián)系，故該情節(jié)不影響楊彬受賄事實及受賄金額的認(rèn)定。

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　　2017年至2021年，楊彬利用職務(wù)便利為丙公司提供幫助，通過特定關(guān)系人許某某收受財物850萬元，許某某是否構(gòu)成受賄共犯？在證據(jù)審查上應(yīng)注意哪些方面？

　　張本漢：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。

　　實踐中，特定關(guān)系人與國家工作人員構(gòu)成共同受賄犯罪，需滿足“通謀+占有”兩個要件。通謀，即特定關(guān)系人與國家工作人員對為請托人謀取利益并收受請托人財物有犯意聯(lián)絡(luò)。比如，一方進(jìn)行轉(zhuǎn)達(dá)、告知，另一方表示認(rèn)可、默許，等等。占有，即特定關(guān)系人基于與國家工作人員的特殊關(guān)系，占有請托人財物，只要國家工作人員明知即可。本案中，相關(guān)證據(jù)證實，許某某主觀上沒有與楊彬就利用其職務(wù)便利為丙公司謀取利益形成通謀，客觀上沒有向楊彬轉(zhuǎn)達(dá)請托事項，也沒有與楊彬相互配合實施利用楊彬的職務(wù)便利為丙公司謀取利益的行為，僅僅是在楊彬安排下代收相關(guān)賄賂款轉(zhuǎn)交給楊彬，在楊彬與丙公司之間的行受賄關(guān)系中介入并不深，不符合共同受賄“通謀+占有”的要件標(biāo)準(zhǔn)。所以，針對該起事實，許某某與楊彬之間沒有形成受賄共犯關(guān)系。

　　張藝恒：特定關(guān)系人能否構(gòu)成國家工作人員受賄犯罪的共犯，需要證明特定關(guān)系人與國家工作人員基于共同的故意實施共同的犯罪行為，即特定關(guān)系人主觀上與國家工作人員形成受賄的通謀，實施全部或部分受賄犯罪行為。我們在證據(jù)審查上，需要集中審查兩方面內(nèi)容：

　　一是審查特定關(guān)系人與國家工作人員的言詞證據(jù)中關(guān)于通謀的內(nèi)容是否能夠相互印證。其中，對于通謀內(nèi)容的審查，要確認(rèn)雙方主觀上是否具有受賄故意的意思聯(lián)絡(luò)。特定關(guān)系人與國家工作人員之間的意思聯(lián)絡(luò)，不僅限于事前明示的犯意聯(lián)絡(luò)，還包括國家工作人員事中、事后默認(rèn)等情形。需要注意的是，如果雙方供證證明特定關(guān)系人沒有與國家工作人員存在犯意聯(lián)絡(luò)，僅是國家工作人員收受請托人賄賂時特定關(guān)系人在場或者國家工作人員安排特定關(guān)系人代為收受，不宜認(rèn)定該特定關(guān)系人系國家工作人員受賄犯罪的共犯。經(jīng)審查，許某某事前并未與楊彬共謀為丙公司謀取利益并收受財物，其被楊彬安排前往丙公司法定代表人張某處代收財物的行為，是獨立的取財行為，不能被認(rèn)定為與楊彬之間存在收受丙公司賄賂的通謀。

　　二是需要審查特定關(guān)系人、國家工作人員與請托人關(guān)于收受財物的言詞證據(jù)以及證明受賄所得贓物流向的物證和書證。根據(jù)《意見》規(guī)定，特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，實行全部或部分收受財物行為就可構(gòu)成受賄罪的共犯。本案中，許某某雖然代替楊彬前往張某處收取賄賂，但是其對該賄賂錢款并未實際占有，該錢款仍然處在楊彬的實際控制下，且楊彬與許某某不存在受賄的通謀，不能認(rèn)定許某某與楊彬構(gòu)成共犯。

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　　案發(fā)前，楊彬因擔(dān)心被查處，又支付趙某某公司家具款20萬元，是否應(yīng)認(rèn)定為受賄？相關(guān)贓款如何追繳？

　　沙楠：賄賂犯罪是涉財職務(wù)犯罪，根據(jù)《意見》規(guī)定，國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄；國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。這里的“及時退還”是判斷罪與非罪的界限，主要從三個方面加以認(rèn)定：第一，客觀上要求接受財物的人表現(xiàn)為及時退還；第二，如果沒有及時退還，要判斷是否存在阻卻事由，即客觀因素限制；第三，要判斷收受人本身是否有占有財物的故意。本案中，楊彬在某家具公司定制高端家具和櫥柜共計價值52.9萬余元，2019年9月底所有產(chǎn)品安裝完成后楊彬僅支付貨款30萬元，該公司法定代表人趙某某為感謝楊彬此前的職務(wù)行為，表示剩余款項無需支付。2021年7月、12月楊彬向該家具公司轉(zhuǎn)賬20萬元時距離家具交付時間已有兩年之久，中間并無阻卻退還的客觀事由，楊彬具有占有該部分款項的主觀故意，且退還時系因擔(dān)心被查處，因此不能認(rèn)定為“及時退還”。綜上，楊彬不僅具有受賄的主觀故意，且具有受賄的實行行為，依法構(gòu)成受賄罪。

　　關(guān)于追贓和量刑。根據(jù)我國刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。貪污賄賂案件贓款贓物按“不設(shè)時限，一追到底、永不清零，隨時發(fā)現(xiàn)隨時追繳”的原則處理，旨在進(jìn)一步防止犯罪分子藏匿、轉(zhuǎn)移贓款贓物，避免任何人因不法行為獲利。本案中，楊彬及其家屬主動歸還某家具公司20萬元，是因擔(dān)心楊彬的受賄事實暴露，系掩蓋犯罪的手段，主動歸還行為并非退贓行為，但在量刑時可作為悔罪情節(jié)予以綜合考量。公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊彬犯受賄罪、徇私枉法罪，事實清楚，楊彬犯受賄罪，受賄金額1580.7萬余元，數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；犯徇私枉法罪，應(yīng)處五年以下有期徒刑。楊彬在審查起訴階段如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，可以從輕處罰；其自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可依法從寬處理。最終，法院判決楊彬犯受賄罪，判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金一百五十萬元；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑三年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年六個月，并處罰金一百五十萬元。楊彬認(rèn)罪服判。